一审判死命悬  二审改缓保命

海南新概念律师事务所 李大兴

一、    基本案情

1999年7月23日上午，高**因邻里纠纷用自制的火药枪当面

打中被害人张**，随后又用菜刀猛砍被害人数刀。被害人之妻舒**上前阻拦，也被砍数刀。张**家人赶到时，高**外逃，追赶未果。张**在送医途中死亡，舒**被砍为重伤。高**犯案潜逃13年后，终于在新疆被抓获。押回到原籍（犯罪地）湖北随州后，当地的司法机关依法进行了审理。2012年9月7日，湖北省随州市中级人民法院作出（2012）鄂随州中刑初字第00016号刑事附带民事判决，判处高**死刑。

二、    辩护策略

接受二审委托后，本律师介入该案。从案件事实看，被告人手段

残忍，刀枪并用，后果极其严重，论罪该死，一审判决罚当其罪。但辩护人同时认为，被告人活命的可能性还有。司法机关办案程序和证据方面存在着诸多瑕疵：一是重要证据（刀、枪）丢失；二是血迹鉴定等缺失；三是一审存在双方代理。除此之外，该案属邻里纠纷，且被害人有明显过错，且对矛盾激化负有责任。二审时如能促成双方达成民事赔偿协议，取得被害方的一纸谅解书，则不仅命可保，而且会取得更好的法律效果和社会效果。

三、办案过程

一是写好上诉状，这是取信于当事人和家属的前提。通过查阅案卷，了解案情，甚至察看了犯罪现场之后，形成了正当、合理的上诉理由，并写好上诉状。在递交上诉状时，还和承办法官交流了看法，具体了解到了一审时的一些相关情况。

二是开好庭，这是辩护的中心环节。通过庭上辩护，充分阐述自

己的辩护观点，争取说服法官，打动被害人及其亲属，同时也让被告人及其亲属胸中有数、心悦诚服。可以说，律师的滔滔雄辩打动了法官、被害人和被告人三方。庭审一结束，律师即和法官沟通，希望法官与律师共同努力，达成民事赔偿协议。法官表示赞同和支持，并随即定下了调解的时间。被告人亲属喜形于色，表示“该说的话都说了，即使判死，也死而无憾了”。被害人亲属也主动与律师握手，对律师的职责表示理解，对律师的执业水平赞赏有加，提出希望达成赔偿协议，并将赔偿数额从六十万主动降到了四十万。

三是做好善后，力争让双方达成协议，取得被害方谅解，从而达

到改判的效果。这里还有一个小插曲：开庭过后的当天下午，随州法院大门被众多群众围住，并挂上了白纸黑字的条幅，上面写着坚决要求判处某某杀人犯死刑的字样，这是另一起案件的被害人亲属通过这种方式在给法庭施加压力。法警设法阻止，由此引发了激烈的肢体冲突。目睹此情此景，被告人亲属应该是有所触动的。果真如此，则有利于赔偿协议的达成。在随后法官主持的调解中，三个法官公开表明，你们也看到了，刚才的那起案件，被告人家属拿来了一百万的现金，主动要求调解，但我们没有组织，想赔钱都没有途径，希望你们珍惜这次机会。遗憾的是，尽管做了大量的工作，当天并没有取得一致。被告方认为，律师的庭审表现精彩，辩护理由充分，即使不赔钱，也会改判。被告方心存侥幸，极为纠结，毕竟四十万不是一个小数目。在随后的几个月里，双方单独接触交涉，法官反复做工作，被告方也一再征求律师的意见。在多方推动下，被告方终于答应了被害方要求，赔偿了377961.8元（不包括一审判决已经履行的22038.2元），被害方也出具了谅解书。

四、    判决结果

2013年3月20日，湖北省高级人民法院下达了（2012）鄂刑三

终字第142号刑事判决书，判决高**犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行。该判决采纳了律师的部分辩护意见，使辩护获得成功。律师的其他辩护意见虽未被采纳，但这些意见也是辩护获得成功的前提和基础。没有这些辩护理由的支撑，赔偿协议和谅解无法达成，改判也就没有了把握性。

附：1、上诉状；

2、辩护词；

3、终审判决书。

                   刑事上诉状

上诉人：高**（又名高**），1969年11月4日出生，居民身份证号码3290*****，汉族，小学文化，农民，租住新疆维吾尔自治区阿克苏市**旗乡*大队，户籍所在地*县**镇**村四组，现羁押于**市第一看守所。

上诉人因故意杀人一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2012）鄂随州中刑初字第00016号刑事附带民事判决书，现依法提起上诉。

上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

理由如下：

一、一审判决认定事实不清

一审判决对事实认定不清：其一，究竟是上诉人主动扣动土铳击伤被害人的还是双方在争夺中走火导致的？土铳有没有断为两截？物证在哪里？有没有进行鉴定？折断的原因是什么？这一基本事实及诸多情节直接反映了案件的性质和上诉人的主观恶性，对定罪量刑具有重要意义，司法机关不应该不搞清楚。否则，一审判决就没有做到事实清楚，证据确实充分。其二，上诉人有没有杀人动机？上诉人找被害人究竟是去杀人还是有别的事情？上诉人去找被害人，是去为母亲讨要医药费的，而不是去杀人的。因为案发前一天双方家庭因小事产生纠纷，被害人打伤了上诉人的母亲，被害人曾经答应过给医药费。但上诉人去要的时候，被害人不仅不给，反而还恶语伤人，这才导致矛盾激化，使得上诉人激情犯罪。其三，被害人兄弟一共五人，而一审判决却认定只有四人。连这样简单明了的事实都没有查清楚，又怎么能让人相信一审法院的公平公正？   

如此种种，案件事实都没有查清楚，一审法院怎么就能定案？又怎么就能判处上诉人死刑。

二、一审判决证据缺失

    纵观全案，一审判决证据厥如。其一，犯罪工具土铳和菜刀不知所踪。在卷宗里，只有一份提取土铳的笔录，不见照片，也没有实物。至于菜刀，更是只闻其声不见其形，干脆什么都没有。其二，卷宗里有一份现场图，显示现场留有血迹。至于这血迹是谁人所留，是一人的血迹，还是两人的血迹，甚或是三人的血迹，不得而知。这些直接反映案件性质的事实没有证据证明。比如应该具备的血迹提取笔录、血迹鉴定报告等更是一概不见。

    如此重大的证据缺失，一审法院怎么就能定案？又怎么就能判处上诉人死刑？

三、一审判决定性错误

    一审判决认定：“被告人高**因邻里纠纷与被害人产生矛盾，遂持土铳及菜刀致一人死亡，一人重伤，其采用暴力故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪”系定性错误。上诉人在与被害人的争斗中虽造成了一死一伤的严重后果，但主观上并没有杀人的故意。上诉人与被害人本系乡里乡亲，并且同胞妹妹还是其弟媳，两家之间存在着实实在在的姻亲关系。加之，事情的起因也只是小孩翻窗看电视引起的争吵，属再平常不过的邻里纠纷，双方既没有你死我活的利益冲突又没有非致人于死地不可的深仇大恨。上诉人去找被害人是为母亲讨要医药费，不是想去非法剥夺被害人的生命。上诉人之所以随身携带了菜刀，不是有意为之，而是割猪草用的。虽然上诉人带上了土铳，为的也只是给自己壮胆，以防万一，并吓唬一下被害人。因为被害人身强力壮，上诉人一怕自己吃亏，二怕要不到医药费。事情发展到死伤的程度，既不是上诉人希望看到的，也是上诉人没有预料到的。因此，本案客观上虽然造成了死亡后果，但却不是上诉人的本意。

    由此可以看出：上诉人触犯的是故意伤害（致人死亡）罪，而不是一审法院认定的故意杀人罪。

四、一审判决严重违反法定程序

    程序公正是实现司法公正的前提。一审判决在程序上存在着太多瑕疵：物证没有在庭审时出示（土铳和菜刀）、部分证人证言（原始的被害人陈述及证人证言）没有当庭质证。根据法律规定，此等不符合规定的证据是没有法律效力的，法庭不能依此定罪。令人匪夷所思的还有，合议庭竟然让同一律师事务所的律师既作为被告人的辩护人，又作为被害人的代理人，同时出现在法庭上，这种严重违反规定的双方代理行为，是不应该被法庭允许的，也不得不说是法院的疏忽。

    侦查机关在办理此案时，更是严重违法。其一，连一份立案决定书都没有。也就是说，如此重大的刑事案件当年连案都没有立上。其二，办案过程更是严重不负责任，犯罪工具菜刀没有追查、提取。已经提取的土铳不知所终。其三，对必要的司法鉴定要么没有做要么十几年以后才补做。比如对提取的土铳的杀伤力、折断成两截的原因、当天是否发射等。又比如现场血迹的情况，是一人所留？还是多人所留？受伤的是几人？被告人有没有受伤？这些本该通过血迹鉴定而确定的，却根本没有进行鉴定。而对另一个受害人张荣国的伤情在时过境迁的十三年后才补做等，不一而足。

    如此种种地严重违反法律程序，一审法院怎么就能定案？又怎么就能判处上诉人死刑？

五、一审判决量刑过重

    上诉人虽犯下了不可饶恕的罪行，愿意认罪悔罪，但却罪不致死。其一，被害人先是打伤上诉人的母亲，后又无理辱骂上诉人，具有明显过错；其二，本案属邻里纠纷，双方争吵，上诉人情绪失控以致激情犯罪；其三，上诉人系初犯、偶犯；其四，上诉人愿意认罪伏法，赔偿受害人，家人也想方设法筹集资金交给了法院。

    一审判决判处上诉人死刑，量刑过重，这既不符合罪刑相适应的刑法原则，也与宽严相济的刑事政策相悖。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2010年4月《在审理故意杀人、伤害犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策对于因邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、伤害犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人、伤害犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑，应从轻从宽处罚。

    综上所述，一审判决认定事实不清，证据缺失，且定性错误，严重违反法定程序，没有遵守罪刑相适应的原则和宽严相济的刑事政策，对上诉人量刑过重，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。

此致

湖北省高级人民法院

上诉人：

二0一二年九月二十六日

          辩 护 词

（二审）

审判长、审判员：

海南新概念律师事务所接受被告人家属委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，我查阅了卷宗，了解了案情，会见了被告人，还特意去了案发的现场。刚才，我又参加了法庭调查，对案件有了较为全面的了解。下面，我根据事实和法律，提出如下辩护意见：

一、案件性质是故意伤害（致死），而非故意杀人   

首先，我对被害人亲属表示深深的同情，对死者表示沉痛的哀悼。但辩护人不得不说的是，被告主观上并没有杀人的故意，被害人的死亡也是被告不愿意看到的。被告与被害人本系乡里乡亲，并且同胞妹妹还是被害人的弟媳，两家之间存在着实实在在的姻亲关系。加之，事情的起因也只是因小孩翻窗看电视这样的小事引起的，属再平常不过的邻里纠纷，双方既没有你死我活的利益冲突又没有非致人于死地不可的深仇大恨。被告去找被害人是为母亲讨要医药费，不是想去非法剥夺被害人的生命。被告之所以随身携带了菜刀，不是有意为之，而是割猪草用的。虽然被告带上了土铳，为的也只是给自己壮胆，以防万一，并吓唬一下被害人。因为被害人身强力壮，被告一怕自己吃亏，二怕要不到医药费。事情发展到死伤的程度，既不是被告希望看到的，也是被告没有预料到的。

最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二部分第1条第3款规定：“实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分。在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑故意伤害罪”。

可以看出，本案是民间纠纷引起，客观上虽然造成了死亡后果，但却不是被告的本意。因此，被告犯的是故意伤害（致人死亡）罪，而非故意杀人罪。

二、    本案侦查和审理程序违法，且存在着重大的证据缺陷

本案是一起重大的刑事案件，本该严肃对待，严密侦查，严格审理，但令人遗憾的是，无论是在侦查还是在审理阶段，均有明显违法之处。一是没有立案决定书，也就是说公安机关根本没有立案。众所周知，立案是侦办刑事案件的前提和基础，没有立案，其他程序就无法进行，即使进行了，也是违法的，无效的。二是双方代理行为，法院竟然让同一律师事务所的律师分别代理双方，违反了《律师法》等法律规定，犯了常识性的错误。

更令人匪夷所思的是，本案在证据方面存在着不可弥补的重大缺陷。一是涉案的土铳和菜刀不知所踪，既看不到实物，也没有照片。土铳本是提取了的，但这样重大的物证竟然丢失了。另一个至关重要的物证是菜刀，根据受害人舒**的陈述和死者母亲的证言以及被告的供述，菜刀被遗留在现场，侦查机关却并没有提取到。本案被一审法院认定为故意杀人，并判处死刑，但却看不到杀人的凶器，不能与被告的供述和受害人的陈述进行相互印证，成了本案的致命硬伤。二是法医学鉴定书只有一个鉴定人签名，不符合法律规定的二人的要求，为非法证据。三是现场血迹也没有提取，更没有进行血迹鉴定，不知道血迹是一人所留，抑或是二人、甚至三人、四人所留。比如，被告否认张**的伤是他砍的，如果进行了血迹鉴定，这一事实就会不言自明。四是死者的尸体竟然连照片都没有留下一张，被告有理由质疑，死者是不是真死了。如此种种，不一而足。

《刑事诉讼法》明确规定：重证据，不轻信口供。公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认。所有证据都必须在法庭上出示，未经质证的证据不能作为定案的依据。为了慎重办理死刑案件，最高法院等五部门专门颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对证据的收集、审查、采信等提出了明确具体的要求。一审法院在存在着上述一系列证据缺陷的情况下，判处被告死刑是极不负责任的，经不起检验的。

三、    本案系邻里纠纷引起，且被害人具有明显过错

本案的被告和被害人同属一个村，且相距不远，甚至两家之间还存在着姻亲关系：被告的妹妹是被害人的弟媳。这样的两家人，按常理，应该是比别人家更好相处。遗憾的是，偏偏是在这两家人之间却发生了这不可思议的大不幸。更叫人匪夷所思的是，事情的起因竟然是因为小孩偷看电视这样不起眼的小事。试想，如果两家人都顾及一下乡邻关系，念及一下亲戚情分，绝不至于走到口角相争、拳脚相加、刀枪相残的境地。教训真是太惨痛了！

本案造成了一死一伤的严重后果，被告虽说是罪不容赦，但作为被害人的死者也难辞其咎，也就是说被害人存在着过错。其过错表现在两点：一是案发前一天，死者打伤了被害人的母亲，使被害人心中集聚了怨气。二是案发当天，死者无端辱骂被告，并扬言要搞死被告。被告在激愤之下，又受到刺激和挑逗。冲动地去找被害人理论，发生争吵，进而发展成打斗、行凶，以至于发生悲剧性的后果。从整个过程来看，被告并不是无端生事，而是被害人打伤其母在先，出言辱骂在后。无论是从事情的起因，还是从矛盾的激化方面，被害人都有不可推卸的责任。如果没有这两个方面的因素，这场悲剧或许就不会发生。因此，在这场本不该发生的悲剧中，被害人本身存在着过错。

这种因邻里纠纷引起，且当事人有明显过错，并对矛盾激化负有直接责任的案件，最高法院有明确的规定。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2010年4月《在审理故意杀人、伤害犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出：对于因邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、伤害犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人、伤害犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑，应从轻从宽处罚。

四、    被告人是初犯、偶犯，有悔罪表现，且被告人亲属替被

告积极履行了民事赔偿义务

被告没有前科劣迹，属初犯、偶犯，在法庭上也表示悔罪。一审判决之前，被告的亲属积极与被害人协商民事赔偿事宜，虽没有达成协议，但被告亲属还是将10万元钱主动交给了一审法院。在庭审中，被告也表示愿意对被害人亲属进行赔偿。一审判决下达之后，被告亲属又到一审法院主动履行了法院的民事判决部分。可以说，被告是有悔改诚意的，被告亲属虽然没有赔偿义务，但也主动筹款，代被告赔钱赎罪，态度是积极的，值得肯定的。

综上所述，一审判决判处被告死刑，无论从事实上、定性上、证据上、程序上还是法律适用上都存在重大瑕疵，不符合最高院将死刑案件办成“铁案”，经得起历史检验的要求，请求二审法院在定罪量刑时充分考虑辩护人的上述辩护意见。

海南新概念律师事务所  李大兴

二0一三年一月九日