开发商违约一审竟胜诉  买房人上诉二审获改判

开发商心有不甘再申诉  省高院裁定驳回案难翻

海南新概念律师事务所 李大兴

案情

开发商与买房人签订了《商品房买卖合同》，买房人如约支付了全款，开发商也如期建成了商品房，并通过了竣工验收，具备交房条件，通过*通快递公司书面通知了一千多户业主收房，还在当地媒体发布了交房通知。业主刘*没有收到书面通知，主动电话联系开发商，后亲自登门要求交房，开发商以换人了、没有业主信息等理由百般推诿，拒不办理。

买房人忍无可忍，一纸诉状将开发商告上法庭，要求退房退款支付违约金。经过法庭审理，一审法院作出判决：驳回原告的诉讼请求。其理由是：原告不具有行使合同法法定解除权的条件，结合本案原告购买的商品房早已符合交房条件，原告随时都可以办理交房手续的事实，双方签订的合同应当继续履行。如此，买房人一审败诉。

特别说明

当事人的合同是在国际旅游岛成为国家战略后，房价处于最高位时所签。因此，在诉讼中，开发商一再声称买房人恶意解除合同，企图规避最高房价。

上诉理由

当事人一审败诉后，找律师咨询，问有不有改判的可能。律师了解案情后，认为一审判决适用法律错误，合同有约定解除的条款，应该适用合同法第九十三条约定解除，而不应该是第九十四条的法定解除，更不该适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，因为适用该款的前提条件是“根据《合同法》第九十四条的规定”。改判的理由充分，胜算的可能性大，愿意进行风险代理。这样，双方签订了委托合同。

争议焦点

一是开发商是否寄出书面交房通知；二是应该适用合同法第九十三条还是九十四条。

二审结果

一、撤销原审判决；二、解除双方间的《商品房买卖合同》；三、开发商返还购房款929528元；四、开发商支付违约金27885.84元；五、一、二审案件受理费各13374元均由开发商负担。

波澜再起

终审判决后，开发商未在规定时间自觉履行，律师与其联系，并发出律师函，开发商借故拖延。催促再三，等来了省高院送来的再审申请书。原来，开发商心有不甘，向上一级法院进行申诉，来了个缓兵之计。于是，律师一面代理当事人提出强制执行申请，一面提出再审答辩状。省高院随即举行了听证，开发商更换了律师，双方唇枪舌剑，各执一词。

尘埃落定

听证过后，省高院及时作出了裁定，驳回开发商的再审申请。至此，开发商翻案失败，简直是自讨没趣，碰了一鼻子灰。

附：1、上诉状；

2、二审判决书：

3、民事再审答辩状；

4、民事再审裁定书。

民事上诉状

上诉人：刘*，女，汉族，1987年10月1日出生，住河北省冀州市信都西路438号3号别墅。

被上诉人：海南弘庄投资有限公司，地址：琼海市嘉积镇善集路133号。

法定代表人：庄*，该公司董事长。

上诉人因商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2012）琼海民二初字第96号民事判决书，提起上诉。

上诉请求：1、撤销《海南省琼海市人民法院（2012）琼海民二初字第96号民事判决书》并依法改判；

          2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。

事实和理由：

一、一审判决认定事实不清

一审判决认定被上诉人通过圆通快递物流服务有限公司为被上诉人办理了速递业务，但快递的这些通知书里是否有给上诉人的，也就是被上诉人是否书面通知了上诉人交房含糊不清。这一问题是本案的基本问题，也是案件胜败的关键，不容模糊，必须认定。

这一问题其实很简单，并不难弄清楚。只要被上诉人拿出快件的签收单，就能证明被上诉人书面通知过上诉人；否则，只能证明被上诉并没有书面通知上诉人。纵观全案的所有证据，并没有看到这一至关重要的签收单。这就说明：被上诉人没有书面通知上诉人交房。

其实，一审法院对这一事实也是心知肚明的。因为，一审判决在“本院认为”里说：被告应当书面通知原告办理交付手续，因此，被告还应当书面通知原告收房。一审法院的上述表述已间接认可了：被上诉人没有履行书面通知上诉人收房的义务。

由此可以看出：被上诉人是否书面通知上诉人收房这一基本事实，一审法院是清楚的，并且也表明了基本态度，但在事实认定部分却有意模糊，造成认定事实不清。

二、一审判决适用法律错误

一审判决最大的错误在于适用法律错误。

其一，一审判决认为“原告不具有行使合同法定解除权的条件”，也就是说，一审判决还依据了《合同法》第九十四条的法定解除条款，这更是大谬不然。关于合同的解除，《合同法》规定了协议解除、约定解除和法定解除三种情形。根据一般的民法原理，当事人意思自治，当事人的协议和约定要优先于法律规定，也就是所谓的“有约定的从约定，无约定的依法定”。《合同法》第九十三条规定的就是协议解除和约定解除，第九十四条才规定法定解除。该案当事人在《商品房买卖合同》第九条里已经规定了出卖人逾期交房时合同的解除条件。所以，该案不能适用《合同法》第九十四条法定解除的规定，而只能适用第九十三条的规定。该九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。被上诉人超过90天没有交房，上诉人就有权解除合同，法院应当支持，而不是驳回。这才是应有的契约精神，这也是法律的底线，也才能体现法律的公平正义。

其二，一审判决还适用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款。但一审法院在适用该款的时候，却忽略了一个前提，即“适用《合同法》第九十四条”。如上所述，该案只能适用《合同法》第九十三条，不能适用第九十四条。因此，适用上述司法解释是根本错误的。

综上所述，一审判决故意模糊事实，错误适用法律，做出了明显错误的判决，损害了法律的尊严和社会的公平正义，请求二审法院依法改判。

此致

海南省第一中级人民法院

上诉人：

二0一二年十月二十日

附：1、本上诉状副本2份；

    2、一审判决复印件1份。

民事再审答辩状

答辩人：刘*，女，1987年10月1日出生，汉族，住河北省冀州市信都西路438号别墅。

委托代理人：李大兴，海南新概念律师事务所律师。

被答辩人：海南弘庄投资有限公司

住所：海南省琼海市嘉积镇善集路133号

法定代表人：庄*，董事长。

答辩人因被答辩人不服海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民二终字第35号民事判决提出再审申请，答辩如下：

一、 二审判决认定事实清楚，证据确实充分，不存在《民事诉

讼法》第二百条第（二）项规定的情形

二审判决认定：“本案中，弘庄公司没有按合同约定书面通知刘帅办理房屋交付手续，其行为已构成违约，应承担违约责任。”这一点是客观事实，容不得任何狡辩，就连被改判的一审判决也作出了同样的认定：“虽然被告在琼海房产热线网上发布了交房手续的有关事项，但根据合同的约定，商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续，因此被告还应当书面通知原告收房。但被告未提供已书面通知原告收房的证据。”不难看出：一、二审判决对被答辩人是否书面通知答辩人收房这一本案的基本事实作出了几乎完全一致的认定，该事实不容置疑。

被答辩人对上述事实的狡辩根本不值一驳。其一，被答辩人说“申请人应当在2011年12月31日前，将讼争房屋交付给被申请人使用。但至于如何交付，合同没有具体约定。”果真如此吗？合同第十一条对房屋的“交接”规定得清清楚楚，明明白白。从出卖人应当书面通知，到双方交接时，出卖人应当出示的文件，到签署房屋交接单，到出卖人还需提供“二书”，到买受人有权拒绝交接，到逾期交房的处理，最后直到交付之后物业费的交纳等，事无巨细，作了详尽的规定，这能说是“合同没有具体约定”吗？其二，被答辩人说已提供证据证明其于2011年12月25日通过*通快递向答辩人发出交房的快递信笺。好一个快递信笺！被答辩人为达目的，竟不惜造假，随便找一张快递单填了，充当证据。而这张快递单却不符合投递流程，既没有上网，也没有收件人签收，更有翼州市*通速递公司证明从未收到过该快件，这样的证据可信吗？究竟是怎么回事，被答辩人心知肚明。如果存在邮寄的事实，不仅被答辩人有快递单，快递公司有底单，网上的投递流程也会清楚显示，纵使答辩人拒收也会有迹可寻，何况签收了就更是证据确凿，答辩人想赖也赖不掉。不难看出，被答辩人提供的快递信笺究竟是什么货色了。其三，被答辩人又搬出合同的附件四“寄出即视为送达”来说事，问题是你所说的快件根本就是子虚乌有，既不可能寄出，也不可能送达，更不可能签收。要是合同上写有“寄不寄都视为送达”，我们自然无话可说。那样的话，你们也太霸道了点。其四，被答辩人举出房屋符合竣工条件并通过了验收、在网上发了收房通知、与*通签订了快递合同等来说明被答辩人不可能不通知并履行了通知义务，这种说法更是站不住脚。通知了就拿出证据来，收房条件再具备也不能因此就证明已经通知了，即使与*通签订了快递合同也不能就证明已经通知了答辩人。被答辩人问在此情况下有何理由不给答辩人发交房通知，这里面的理由可就多了去了，既可以因为种种原因故意不发给答辩人，也可以因为种种原因过失地没有发给答辩人。究竟是什么原因只有被答辩人最清楚，答辩人反倒是一头雾水。再者，不管你在网上发布什么信息，线上挂上什么通知，即使是上中央电视台广而告之，也不能免除你书面通知的义务，因为这是合同的明确约定。其五，被答辩人还拿常理来说事，殊不知，违反常理的恰恰是被答辩人自己。被答辩人说邮寄交房通知后，曾与答辩人电话联系，但答辩人否认被答辩人在电话中向其提出交房事宜，明显违背常理！事实的真相是：答辩人没有收到书面通知，多次主动电话联系被答辩人，被答辩人以换人了、不知情、没有答辩人信息等理由拒不交房或不予理睬。被逼无奈，答辩人于2012年4月21日从河北亲身前往被答辩人处催其交房，被答辩人仍以没有答辩人信息为由拒不交房，且态度蛮横，这有答辩人向法院提交的通话记录和来往机票为证。答辩人在收房期内只可能催促被答辩人交房而不可能要求解除合同，这才是常理！

二、 二审判决适用法律正确，不存在《民事诉讼法》第二百条

第（六）项规定的情形

二审判决适用《合同法》第九十三条第二款进行判决，是正确的。一审判决适用《合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款进行判决，属于适用法律错误。

二审法院对一审判决的改判符合本案的事实和法律的精神，无疑是十分正确的。

《合同法》的基本原则是合同自由和诚实信用。合同当事人可以在不违反法律强行性规定的前提下自由约定合同事项，处分自己的民事权益。对当事来说，双方之间的合同就是法律。合同一旦签订，就必须严格遵守和履行。讲诚实，守信用是起码的商业道德。否则，就会给社会和经济秩序带来危害。因此，法律必须维护守约方，打击违约方，以利于社会经济的发展。

合同的签订、履行、解除等都由当事人的自由意志决定，当事人有约定的依约定，无约定的从法定，这是基本常识。有鉴于此，《合同法》对合同的解除规定了约定解除和法定解除两种形式。《合同法》第九十三条规定的是约定解除，《合同法》第九十四条规定的是法定解除。九十三条优先于九十四条的适用，只有在没有约定解除的情况下，才能适用九十四条。

本案中，双方当事人对合同的解除有着明确具体的约定。合同第七条对出卖人解除合同作了明确具体的规定；合同第九条对买受人解除合同作了明确具体的规定。该第九条的规定是：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。”从本案的事实可以看出，被答辩人的违约行为符合了这一条解除合同的约定。因此，答辩人根据约定有权行使解除合同的权利，二审判决也才据此支持了答辩人的诉讼请求。

一审判决的错误在于：在有约定解除的情况下，却适用了第九十四条的法定解除。错上加错的是：一审判决还适用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，而该款适用的前提是“根据《合同法》第九十四条的规定”。请问：毛之不存，皮将焉附？

至于被答辩人对合同法的理解以及对法律适用的意见纯属狡辩和自欺欺人的托词，不值得在这里浪费笔墨。

综上所述，答辩人的再审理由根本就不成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，理当给予维护，请求高级人民法院依法驳回申请。

此致

海南省高级人民法院

                                 答辩人：

二0一三年五月二十二日