解除协议退定金一审驳回 二审调解一半定金终拿回

海南新概念律师事务所 李大兴

基本案情

北京女士王某月在海南买房，于2014年12月16日，与海南某某置业公司签订《商品房订购协议书》，约定王购买其开发的石梅山庄G29栋404室，暂定建筑面积53.8平方米，计价方式为按建筑面积计算每平方米11273.98元，总价款606540元。王交纳购房定金拾万元整，在双方签订《商品房买卖合同》时，该购房定金自动转为购房款。协议书第三条约定，王应于2014年12月24日前至出售方处签订《商品房买卖合同》，并按协议约定支付购房款、办证费用及相关税费等；否则视为王放弃对该商品房的订购，出售方有权单方面终止协议，且不再另行通知，并将该商品房另行出售给第三方，王所支付的定金不予退还。过了约定的时间，双方未签署《商品房买卖合同》，双方为定金退还与否成诉。王起诉到法院，要求退还定金10万元，一审法院以王违约为由驳回。王不服，决定上诉。

案情分析

当事人王找到代理人，要求为其上诉。代理人分析认为，未签订正式商品房买卖合同的责任在出售方，购买方不承担责任。根据定金法则，定金应该退回，一审判决错误，上诉有理，退回定金的希望很大。于是，代理人为委托人拟好上诉状，向上级法院提起上诉。

案件结果

经过开庭审理，双方各说各有理，互不相让，法官试图息事宁人，当庭进行调解，希望达成协议。虽经多方做工作，庭内没有达成一致。庭后，法官又多次做双方工作，代理人也跟当事人做过多次沟通。最后各让一步，达成了退还一半定金的协议。终于，双方的纠纷圆满解决，双方均表示满意。委托人也很感激代理人，认为在一审败诉的前提下，是代理人据理力争才能让对方让步，达到如此的效果。调解书见《海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民一终字第867号》。

附：1、上诉状；

2、代理词。

民 事 上 诉 状

上诉人：（略）

被上诉人：（略）

上诉人因商品房预约合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第645号民事判决书，提起上诉。

上诉请求：

1、撤销《海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第645号民事判决书》并依法改判，支持上诉人的原诉讼请求；

2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实及理由

一、一审判决认定事实错误

一审判决认定商品房定购协议书首页所列明的地址是否为“甲方指定地点，是值得商榷的”错误。该协议所列地址，写明是“通讯地址”，协议全文并未有所指，根本不是“甲方指定地点”，这点确凿无疑，根本无须商榷。况且，该通讯地址既有甲地，又有乙地，二者南辕北辙，何来指定？一审判决这种臆想，令人匪夷所思。

一审判决认定“原、被告双方并未就合同签订地点协商一致”莫名其妙。按照定购协议约定，“商品房买卖合同”的签订地点，由“甲方指定”，根本不需要与乙方协商。一审判决硬将这一单方应为的行为编造成是须双方协商一致的行为，完全背离了定购协议的本意。

一审判决认定“原、被告双方未就合同签订地点协商一致，故互不负违约责任”大谬不然。签约地点应该归甲方指定，由于甲方未指定，导致合同未能签订，甲方违约事实明显，应该负违约责任，根本不是所谓“互不负违约责任”。

一审判决认定“原告仍有购房意向”，“解除协议不是原、被告双方的本意”牵强。原告为解除协议，除书面“通知”外，甚至不惜对簿公堂，其“购房意向”荡然无存。被告也明确表示，同意解除协议。如此情形下，一审判决居然还主观臆断，强行不让解除，既违背双方意愿，又违反合同自由原则。

一审判决认定“解除协议的条件尚未具备”与事实不符。定购协议规定了单方解除权，只要在2014年12月24日前未签订商品房买卖合同，解除权人就可以行使。除此之外，根据《合同法》第九十四条的规定，当事人已经明确表示或者以自己的行为表明不签订商品房买卖合同的，完全可以解除协议。一审判决违背约定解除和法定解除的规定，驳回解除协议的诉讼请求，实在是无理之极。

二、一审判决采信证据错误

一审判决对原告提供的证据4不予采信，其理由是“原告应按照协议书的约定于2014年12月24日前至协议书约定的地点签订《商品房买卖合同》”。一审判决的这一理由根本站不住脚。协议书约定的是乙方至“甲方指定地点”，而不是所谓的“协议书约定的地点”。一审判决这样偷梁换柱，无中生有，焉有不错之理！

该份证据可以清楚地表明，甲方之所以没有指定地点，并与乙方签订商品房买卖合同，是因为甲方坚持要求乙方先付完房款，才能邮寄合同到乙处，按照甲方的说法，是“因为这边我们一般都是那个先打款，后寄合同的”。这才是本案的焦点，问题的实质。一个坚持先付款，一个坚持先签合同。对错立见分晓，因为定购协议明确约定签约当日付款，也就是说签约在先，付款在后，这也符合一般的交易习惯。问题的症结就在于，甲方既不按协议，也不守习惯，以至形成僵局，未能签订合同，造成根本违约，责任完全在甲方。一审判决不采信该份证据掩盖的是甲方违约的事实。

三、一审判决适用法律错误

一审判决适用《合同法》第四十一条错误。该条是对格式条款的理解发生争议时的处理。双方签订的订购协议，意思明确，根本没有发生歧义。一审判决将“甲方指定地点”偷换成“协议书约定的地点”，纯属有意为之。

一审判决不该适用的法律条文适用了，应该适用的法律条文却没有适用。本案涉及协议的解除和定金的返还，应当适用的法律条文是《合同法》关于合同解除的条款和定金法则，而一审判决适用的法律条款却风马牛不相及。

四、一审判决逻辑荒唐，违背公平公正

一审判决将“甲方指定地点”替换成“协议书约定的地点”，进而将协议列明的通讯地址疑为约定地点，以便硬生生地产生歧义，造成双方对签约地点没有协商一致的假象，从而掩盖了甲方违约的事实。一审判决的这一奇怪逻辑，真正是不可思议。

事情明明很简单，开发商因为要先收钱而没有邮寄合同，导致合同未能签订，本该承担违约责任。一审判决却故弄玄虚，颠倒了黑白。如此一来，违约的开发商反倒白白落下了十万定金，无辜的定购人本可以要求双倍返还定金的，却到头来竟然连自己的十万本金都拿不回来。公正何在！正义何在！就算真如一审判决所说，互不负违约责任，双方又都同意解除协议的前提下，原告拿回本属于自己的定金也应该是理所当然。

综上所述，一审判决认定事实、采信证据、适用法律错误，且逻辑荒唐，违背公平公正，请求二审法院秉公裁决，依法改判。

此致

海南省第一中级人民法院

上诉人：

二0一五年九月一日

附：本上诉状副本1份。

代 理 词

审判长、审判员：

作为上诉人王某月的代理人，下面，我根据事实和法律，发表如下代理意见：

一、《协议书》约定的签约地点是“甲方指定地点”，并不是一审判决所认定的“双方并未就合同签订地点协商一致”

《商品房定购协议书》共有十二个条款，在第三条里明确约定，乙方应至“甲方指定地点”签订《商品房买卖合同》。此外，再没有任何条款对签约地点进行具体“指定”。那么，乙方就只有等待甲方随后“指定”。甲方却一直都没有指定，这才致使合同无法签订。本案的基本事实就是如此，一审判决也应该是心知肚明的。但不知为何，一审判决却提出了一个奇怪的问题，即“本协议首页所列的地址，即海南省万宁市兴隆镇兴梅大道1号石梅山庄售楼部，是否为协议书上所列的‘甲方指定地点’，是值得商榷的。”其实，这个问题根本就不值得商榷，没指定就是没指定。更没想到的是，一审判决紧接着就得出了“原、被告双方并未就合同签订地点协商一致”的结论。这个错误的结论最终导致了错误的判决。协议书本就是双方协商一致的结果，协议书明确约定，签约地点由“甲方指定”，这个“甲方指定”就是双方协商一致的结果，怎么叫“双方并未就合同签订地点协商一致”呢？签约地点由甲方单方指定，并不需与乙方协商。一审判决认可“被告未对合同签订地作出解释”，也就认可了甲方未指定的事实。这就是甲方的过错，是甲方（被上诉人）违反了协议。

二、《商品房买卖合同》未能签订系甲方（被上诉人）原因造成，应由其承担违约责任

如上所述，甲方该指定未指定，导致合同无法签订，是违约方，应该承担责任。而不是一审判决所认定的“互不负违约责任。”甲方之所以没有指定，是因为甲方要求乙方先付款后签合同。乙方不同意甲方的要求，坚持先签合同再付款。双方各执己见，相持不下，致使合同一直无法签订。乙方提供的证据4清楚地说明了这一点，这也正是本案的焦点所在。没有指定签约地点是表面原因，房款交付上的分歧才是问题的实质。

先签合同后付款，既是商业惯例，也是行业规则。甲方坚持付完房款再签合同毫无道理。乙方主张签了合同再付款，既是为了维护己方的权益，也是为了维护正常的交易规则，更是为了维护协议的明确约定。究竟是应该先签合同，还是应当先付款，协议里面约定得清清楚楚。协议的第三条、第六条都写明是签合同当日支付房款，合同在先，房款在后。如果这还不算明白的话，后面的条款则更是不容置疑地印证了这一点。协议的第十二条更是将付清房款的日期推迟到了2015年的2月3日前，比签订合同的日期晚了整整一个星期。如此看来，甲方凭什么要求乙方付了款之后才能签合同？甲方的无理要求是导致合同无法签订的根本原因，过错完全在甲方，应由甲方（被上诉人）承担完全责任。

三、上诉人（乙方）要求解除合同退还定金合情合理合法

甲方不与乙方签订合同，致使乙方购买商品房的目的不能实现。为此，乙方提出解除协议，甲方在答辩状和庭审中也陈述同意解除。根据《合同法》第九十三条和九十四条的规定，无论从协议解除、约定解除还是法定解除的角度，乙方要求解除协议的诉讼请求都应该得到支持。一审判决以解除不是双方的真实意思，只要就签约地点协商一致，仍有继续履行协议的可能性为由驳回原告的诉讼请求，是站不住脚的。双方当事人已撕破脸皮、对薄公演，不再具有履行协议的自觉和诚意。且没有签订合同并不是所谓的签约地点没有协商一致，而是对付款存在分歧。对如此不讲诚信的被上诉人，上诉人已经丧失了信任，解约意志坚如磐石，容不得半点商量。之所以造成现在这个局面，责任完全在被上诉人。根据《合同法》第一百一十五条的规定，上诉人本可以要求双倍返还定金。上诉人只提出解除协议、如数返还定金，有何不可？这点要求是完全合情合理合法的。就算真如一审判决所说，双方都没违约，互不负违约责任，既然双方没有了信任，不再愿意发生合同关系，那么解除协议，回到原点，也未尚不是最好的选择。

四、维持一审判决会留下隐患，造成不公

一审判决本来是本着善意的目的，希望双方摒弃前嫌，重修旧好，维持协议，且再进一步地磋商，最终达成签订《商品房买卖合同》的目的。殊不知，双方的裂痕很难弥合。如果甲方心存不签合同还可以白白没收定金的企图，那何必还要去卖房呢！本来不签合同责任就在甲方，有了一审判决的结果，甲方更不可能签约了。不签就可以得到十万，签了还不一定赚得到呢！即使乙方求着我，先付我房款，也要看我高兴不。这对乙方来说，是何等的不公！乙方再若不服，即使起诉，根据一事不再理原则，法院也不会受理。到时，乙方是叫天不应，叫地不灵，告状无门。

综上所述，被上诉人无理要求先付款后签合同，不指定签约地点，致使原告想签合同也不能，不能实现协议目的，只有解除协议，拿回定金，回到原点，不管是不是被上诉人的责任，抑或是一审判决所认定的双方互不负违约责任，都是公平合理的。否则，对上诉人来说，是极其不公的，留下的隐患会严重损害法律的尊严，损害社会的公平正义。

代理人：

二0一五年十月九日